可以突破合同相对性（xìng）原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及（jí）多层转包和（hé）违法分包关系中的实际施工人

(最（zuì）高人（rén）民法院民事审判（pàn）第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

《最高人民法院关于（yú）审理建设工程施工（gōng）合同纠（jiū）纷案件（jiàn）适（shì）用法律问题的解释（一）》（以下简称《建（jiàn）工解释一》）第四十三条规定的实际（jì）施工人是否包含借用资质（zhì）及多层（céng）转包和违法分包关系中的实际施工人？

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人（rén）以转包人、违（wéi）法分包人为（wéi）被（bèi）告起诉的（de），人民法院应当依法受（shòu）理（lǐ）。实际施工人以发包人为被告主张权利（lì）的，人民法院应当追加（jiā）转包人或者违法分（fèn）包人为本案第三人在查明（míng）发（fā）包（bāo）人欠付（fù）转包人或者违法分包人（rén）建设工程价款（kuǎn）的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承（chéng）担责（zé）任。”本条（tiáo）解（jiě）释涉及三方当事人两个法律关系：一（yī）是发包（bāo）人（rén）与承（chéng）包人之间（jiān）的建设工程施工合同关系；二是承包人与实（shí）际施（shī）工（gōng）人之间的转包或者违法分（fèn）包关系。原则（zé）上，当事人（rén）应当（dāng）依据（jù）各自的（de）法律关（guān）系，请求（qiú）各自的（de）债务人承担责（zé）任（rèn）。本条解释为保护农（nóng）民工等建筑工人的利益，突破合（hé）同相对性（xìng）原则，允许实际施（shī）工（gōng）人请（qǐng）求发包人在付工程款范围内承（chéng）担责任（rèn）。对该条（tiáo）解释的适用应当从严（yán）把握。该条解释只规（guī）范转包和违法分（fèn）包两种关系，未规（guī）定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际（jì）施工（gōng）人有权请（qǐng）求发包（bāo）人在欠付工程（chéng）款范围内承担责任。因此，可以依据（jù）《建工解释一》第（dì）四十三条的规（guī）定（dìng）突破合同相对性（xìng）原（yuán）则请求发包人在欠付工程款范围内（nèi）承担责任的实际施工人（rén）不（bú）包括借（jiè）用资质及多层转（zhuǎn）包和违法分（fèn）包关系中（zhōng）的实际施工人。

主编（biān）：最高人民法院民事（shì）审判第一（yī）庭

来源：最高人（rén）民法院新建设工程施（shī）工（gōng）合同司法解释（一）理（lǐ）解与（yǔ）适用

从（cóng）文义看，本条（tiáo）只规定（dìng）了转包（bāo）、违法分包情形下实际施工人（rén）可以（yǐ）向发包人提起诉（sù）讼，并未规定（dìng）借用有资（zī）质的建筑（zhù）施工企业名（míng）义（yì）与他人（rén）签订建设工程施（shī）工合同（挂靠）的实际施（shī）工人。在《2018年解（jiě）释》征求意见稿（gǎo）中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征求意见稿（gǎo）第二十（shí）四条是关（guān）于（yú）转包和违法分包情形（xíng）下实际施工人起诉发包人的规定，第二（èr）十五条则规定了挂靠情形下实际施工人（rén）的权利（lì）救济。第二十五条规定（dìng）：“发包人（rén）订立合同时明知实际施（shī）工人借（jiè）用资质（zhì），实际施工人向（xiàng）发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的（de）建筑施工（gōng）企业（yè）主（zhǔ）张工程价款的（de），出借（jiè）资质的建筑施工（gōng）企业在其收（shōu）取的（de）工程价款范围内承担责任。没有证（zhèng）据证明发包（bāo）人（rén）订立合（hé）同时明知实际施（shī）工人借用建筑（zhù）施工企业名义签订合同，实际（jì）施工人向发包人（rén）主张工程价款（kuǎn）的，不予支持。”最终，因审判实践（jiàn）中争议大，该条款未（wèi）通过（guò）。

我（wǒ）们认为，本条第（dì）二（èr）款（kuǎn）的规定（dìng）原（yuán）则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与（yǔ）个人以其（qí）他（tā）有资质的（de）施工单位的（de）名义承揽工程的（de）行（háng）为。转包（bāo）和挂靠（kào）隐蔽（bì）性强，施工（gōng）行为交叉，在（zài）现实中不易区分。一般挂靠发生在（zài）项目承揽（lǎn）前，即通过（guò）审（shěn）查挂靠（kào）人是否参与工程项目投标、是否（fǒu）对订（dìng）立合（hé）同有决定权、是否实际（jì）缴纳（nà）投标保证金（jīn）及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工（gōng）人（rén）借用有资质（zhì）的（de）建筑（zhù）施（shī）工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两（liǎng）个法（fǎ）律行为：一（yī）是以（yǐ）虚假的意思（sī）表示实施的（de）民事法（fǎ）律（lǜ）行为，即出借（jiè）资质（zhì）的建（jiàn）筑施工企业与发包人（rén）签订的建设工程施工（gōng）合（hé）同。二是以虚假的（de）意思表示隐藏的民事法律行为，即借（jiè）用资质的实际（jì）施工人与发包人之间就（jiù）建设工（gōng）程施工合同之标的产（chǎn）生（shēng）了实（shí）质性（xìng）的建设工（gōng）程施工合同关（guān）系（xì）。根（gēn）据《民法（fǎ）典（diǎn）》第一（yī）百四十六条“行（háng）为人与（yǔ）相对人以虚假的（de）意思表示（shì）实施的民事法律行为无效。以虚（xū）假（jiǎ）的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有（yǒu）关（guān）法律规定（dìng）处理”及本（běn）解释第一条（tiáo）的规定，发包人（rén）在（zài）订立建设（shè）工程（chéng）施（shī）工合同时知道或者应（yīng）当知道实（shí）际施工人借（jiè）用资质的，上述建设工程施（shī）工合同无效。发包人与实际（jì）施工人事（shì）实上围（wéi）绕（rào）订立、履行（háng）建设工程施工（gōng）合同而形成一系列法律（lǜ）关（guān）系，双（shuāng）方（fāng）当事人（rén）之间会基于这些法律（lǜ）关系产生债法（fǎ）上的（de）请求权。也就是（shì）说，在建设工程施（shī）工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情（qíng）形下，实际施工人可直（zhí）接（jiē）向发包人（rén）请（qǐng）求（qiú）参照合同关于工程价（jià）款的约定支（zhī）付（fù）工程价款（kuǎn）。

实践中还有（yǒu）一种（zhǒng）情（qíng）形（xíng），即（jí）发包人对实际施工人借用建筑施工名义（yì）并不（bú）知（zhī）情的（de）。考虑（lǜ）到（dào）转包行为和挂靠（kào）施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建（jiàn）筑（zhù）工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规（guī）定，有（yǒu）证据证明属于挂靠或者其他违法（fǎ）行为的，不认（rèn）定为（wéi）转（zhuǎn）包。当事（shì）人无法（fǎ）证明实际施工人与承包人系挂靠的（de），一般认定为转包，并依照本条之规定（dìng）处理。